Le Reichsgericht (Tribunal d’Empire) a consacré dans un arrêt de 1907 la théorie dite de la violation positive du contrat qui avait souligné les carences du BGB (code civil allemand) dans le domaine des difficultés d’exécution. Pour mieux comprendre la théorie, nous procéderons à un bref rappel des faits de l’arrêt :

Un vendeur livre de la nourriture de chevaux avariée, ce qui entraîne la mort de deux chevaux de l’écurie de l’acheteur. Cette affaire ne relevait ni de l’impossibilité d’exécution, ni du retard. En ce qui concerne le droit de la vente, les dommages et intérêts ne sont dus que dans les hypothèses d’absence de qualité promise ou de silence dolosif (arglistiges Schweigen).

Cette création jurisprudentielle ne s’applique que si la violation contractuelle n’est pas déjà couverte par les recours (Klage) prévus par la loi, et est soumise à plusieurs conditions :

a) Il faut que le débiteur, par ses agissements ou son abstention, ait violé une obligation contractuelle et causé un dommage — violation d’obligations accessoires comme l’obligation d’information (Aufklärungspflicht) de surveillance d’une chose ou de mise en garde ou mauvaise exécution d’une obligation principale.

b) En outre, il est nécessaire que la violation contractuelle soit fautive et illicite, ce qui ne sera pas le cas si le débiteur peut invoquer un fait justificatif.

c) Il appartient au créancier de prouver que ces différentes conditions sont réunies.

Finalement, l’effet essentiel de cette action permet à la victime d’obtenir réparation du préjudice subi. Le fait d’appliquer par analogie les articles 325 et 326 du code civil allemand qui ouvrent le droit à la victime de réclamer des dommages et intérêts pour inexécution (Nichterfüllung) ou de résoudre le contrat, implique que la violation de l’obligation contractuelle concerne l’ensemble du contrat.